根据《公司法》第16条规定，公司提供担保分为关联担保和非关联担保，分别适用不同的规则：公司为公司股东或者实际控制人提供担保的（关联担保），必须经股东会或者股东大会决议；公司为他人提供担保（非关联担保），依照公司章程的规定，由董事会或者股东会、股东大会决议。根据《九民纪要》和《民法典担保制度解释》的规定，当法定代表人超越权限代表公司与债权人订立担保合同时，人民法院根据债权人是否尽到审查义务，来判断债权人是否善意、是否构成表见代表，进而确定担保是否对公司发生法律效力。
在非关联担保中，若公司章程约定应由股东会决议，但法定代表人仅提供了董事会决议，债权人便与公司签订了担保合同，该担保合同是否对公司发生法律效力？这涉及到债权人是否有义务审查公司章程，以确定担保事项是否属于股东会决议事项的问题。若认为债权人没有义务审查章程，则债权人未审查章程，仍然属于善意，构成表见代表，担保合同对公司发生法律效力；反之，担保合同不对公司发生法律效力。司法实践对上述问题尚存在争议。鉴于有限公司和上市公司提供担保时，债权人的审查对象、善意与否的认定标准不同，本文分别从有限公司和上市公司两个层面与维度，对上述问题进行分析。
一、有限责任公司、非上市/挂牌股份公司
在有限公司、非上市股份公司、非挂牌股份公司的非关联担保中，法定代表人仅提供董事会决议时，债权人是否应进一步审查公司章程，以确定是否构成越权代表或担保合法性，存在两种不同观点。
观 点 一
债权人无须审查章程，只要有决议就行，
不问该决议是董事会决议还是股东（大）会决议
该观点的主要依据为《九民纪要》第18条。该条文中规定：无论章程是否对决议机关作出规定，也无论章程规定决议机关为董事会还是股东（大）会，根据《民法总则》第61条第3款关于“法人章程或者法人权力机构对法定代表人代表权的限制，不得对抗善意相对人”的规定，只要债权人能够证明其在订立担保合同时对董事会决议或者股东（大）会决议进行了审查，同意决议的人数及签字人员符合公司章程的规定，就应当认定其构成善意，但公司能够证明债权人明知公司章程对决议机关有明确规定的除外。债权人对公司机关决议内容的审查一般限于形式审查，只要求尽到必要的注意义务即可，标准不宜太过严苛。
上述规定明确了债权人的“形式审查”义务，要求债权人尽到必要的注意义务。2019年12月，最高人民法院民二庭编著的《全国法院民商事审判工作会议纪要理解与适用》一书中认为，“对于非关联担保，原则上只要有决议就行，无论该决议为董事会决议还是股东会或者股东大会决议”。目前司法实践大多持上述观点。例如，北京市第二中级人民法院（2021）京02民终2147号案件中，担保人美兰机场的公司章程中规定，“公司为他人提供3000万元以上的担保，由股东会决议”，但事实上，本案担保标的为4000万元，美兰机场仅向债权人德海租赁公司提供了董事会决议，北京二中院认为，债权人已尽到形式审查义务，担保合同有效。对此，北京二中院的主要裁判理由如下：
“关于美兰机场所提德海租赁未能尽到基本形式审查义务，主观上不能构成善意，美兰机场向德海租赁出具的担保函应为无效的上诉意见，本院认为，……债权人对公司机关决议内容的审查一般限于形式审查，只要求尽到必要的注意义务即可，标准不宜太过严苛……本案中，美兰机场出具《担保函》……且美兰机场董事会出具董事会决议两份，同意为《融资租赁合同》提供连带责任担保。在两份董事会决议文件中，有董事成员签字及美兰机场、法定代表人盖章。……美兰机场对其出具的《担保函》、两份董事会决议真实性均未否认，亦未能举证证明海德租赁明知美兰机场公司章程规定对外担保需经股东会决议，应当认定《担保函》合法有效，《担保函》对美兰机场发生法律效力。”
观 点 二
非关联担保中，法定代表人仅提供董事会
决议时，债权人有义务进一步审查公司章程
该观点属目前司法实践中的少数观点。笔者倾向于认为，该观点可能更符合《民法典》和《民法典担保制度解释》的立法精神和条文规定，主要理由如下：
1. 《民法典担保制度解释》已将《九民纪要》中的“形式审查”修改为“合理审查”，要求债权人审查公司章程，更符合最新立法中的“合理审查”标准
最高人民法院于2019年9月印发的《九民纪要》中规定“债权人对公司机关决议内容的审查一般限于形式审查，只要求尽到必要的注意义务即可，标准不宜太过严苛”。但是，2021年1月1日，与《民法典》同时开始施行的《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉有关担保制度的解释》第7条中规定，债权人“对公司决议进行了合理审查，人民法院应当认定其构成善意”。意即，《民法典担保制度解释》已将《九民纪要》中的“形式审查”修改为“合理审查”。
从文义解释上看，合理审查和形式审查显然不同，合理审查的标准较为严格。“形式”只停留在事物的表面，而“合理”延伸到事物的内容和实质。非关联担保中，担保人仅作出董事会决议的情况下，债权人如何进行审查，才算合理？合理的基础显然包括合法合规。《公司法》第16条第1款明确规定，公司提供非关联担保，应依照公司章程的规定，由董事会或者股东会、股东大会决议。这意味着，关于非关联担保的决议事项，公司决议机关可能是董事会，也可能是股东会、股东大会。债权人作为商主体，应当知道这一法律常识。在担保人仅提供董事会决议的情况下，债权人应想到章程可能规定由股东会进行决议，进而要求担保人提供公司章程，进行审查核实。这种审查更符合《民法典担保制度解释》规定的合理审查。
2. 囿于溯及力规则，《民法典担保制度解释》中规定的“合理审查”标准，尚未得到充分实践，应重视债权人有义务审查章程这一观点的运用
根据《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民法典>时间效力的若干规定》，民法典施行前的法律事实引起的民事纠纷案件，适用当时的法律、司法解释的规定。截至目前，民法典才施行一年多，目前关于非关联担保引起的担保合同效力争议案件，绝大多数无法适用《民法典担保制度解释》，不能适用“合理审查”标准，人民法院仍然是参照《九民纪要》中规定的“形式审查”标准，认定债权人是否善意。
《九民纪要》既不是法律法规，也不是司法解释，其效力显然不及成立在后的《民法典担保制度解释》。随着时间的推移，《民法典担保制度解释》中关于“合理审查”标准的适用案件会越来越多，有可能取代现有司法实践参照《九民纪要》得出的“形式审查”标准。律师、债权人、担保人等主体，有必要重视这一问题。律师作为担保人一方的代理人时，可主张“合理审查”标准；债权人在接受担保时，应在形式审查之外，尽到审查公司章程的合理审查义务，以避免担保合同被认定为无效合同。
3. 《民法典》和《民法典担保制度解释》中的担保理念，从倾向于优先保护债权人，转为优先保护担保人，因此应分配给债权人较多的合理审查义务
在《民法典》生效前，关于保证方式没有约定或约定不明的推定规则，《担保法》第19条规定：“当事人对保证方式没有约定或者约定不明确的，按照连带责任保证承担保证责任。”但是，《民法典》第686条却对此作出了截然不同的规定，即保证方式没有约定或约定不明的情形下，应推定为一般保证。这代表着我国担保制度理念，从倾向于优先保护债权人，转为倾向于优先保护担保人。
担保制度理念转变的原因在于：一方面，优先保护保证人更符合担保的基本法理，因为保证合同是单务合同，保证人一方负有义务，债权人一方享有权利，为了平衡担保人和债权人利益，成立担保关系的标准应较为严格，须基于法律规定和双方明确约定；另一方面，优先保护担保人有利于鼓励担保，从而使更多的企业获得担保机会、融资机会，进而推动实体经济发展。
因此，从担保制度理念转变的角度，可以得出，在非关联担保的场景下，应分配给债权人较多的审查义务，债权人未尽到善意的合理审查义务的，不宜认定成立表见代表，不予认定担保合同有效。
4. 提高关于善意的合理审查标准，有利于维护小股东利益
在我国的公司治理中，既存在“一股独大”的问题，也存在“管理人控制”的障碍。在公司对外提供担保的场合，大股东及其控制的法定代表人，有能力违反章程的规定作出担保的决议，有条件伪造、变造决议文件。大股东及法定代表人违背小股东的意愿，私自作出对外担保的决议，可能成为其转移公司财产的手段，将会侵害小股东的利益。因此，提高债权人善意的合理审查标准，增加担保合同对公司发生效力的难度，能够起到保护公司小股东权利的作用。
二、上市/挂牌公司
《公司法》第16条规定的关联担保和非关联担保规则，既适用于有限公司，也适用于股份公司。但关于债权人的审查对象和善意与否的认定，上市公司和新三板挂牌公司存在区别于有限公司的特别规定。
1. 相关规定
《民法典担保制度解释》第九条 相对人根据上市公司公开披露的关于担保事项已经董事会或者股东大会决议通过的信息，与上市公司订立担保合同，相对人主张担保合同对上市公司发生效力，并由上市公司承担担保责任的，人民法院应予支持。相对人未根据上市公司公开披露的关于担保事项已经董事会或者股东大会决议通过的信息，与上市公司订立担保合同，上市公司主张担保合同对其不发生效力，且不承担担保责任或者赔偿责任的，人民法院应予支持。相对人与上市公司已公开披露的控股子公司订立的担保合同，或者相对人与股票在国务院批准的其他全国性证券交易场所交易的公司订立的担保合同，适用前两款规定。
《九民纪要》22.【上市公司为他人提供担保】债权人根据上市公司公开披露的关于担保事项已经董事会或者股东大会决议通过的信息订立的担保合同，人民法院应当认定有效。
中国证券监督管理委员会、中国银行业监督管理委员会《关于规范上市公司对外担保行为的通知》规定：“一、规范上市公司对外担保行为，严格控制上市公司对外担保风险……（五）上市公司董事会或股东大会审议批准的对外担保，必须在中国证监会指定信息披露报刊上及时披露，披露的内容包括董事会或股东大会决议、截止信息披露日上市公司及其控股子公司对外担保总额、上市公司对控股子公司提供担保的总额。”
《证券法》第八十条规定：“发生可能对上市公司、股票在国务院批准的其他全国性证券交易场所交易的公司的股票交易价格产生较大影响的重大事件，投资者尚未得知时，公司应当立即将有关该重大事件的情况向国务院证券监督管理机构和证券交易场所报送临时报告，并予公告，说明事件的起因、目前的状态和可能产生的法律后果。前款所称重大事件包括：……（三）公司订立重要合同、提供重大担保或者从事关联交易，可能对公司的资产、负债、权益和经营成果产生重要影响；……公司的控股股东或者实际控制人对重大事件的发生、进展产生较大影响的，应当及时将其知悉的有关情况书面告知公司，并配合公司履行信息披露义务。”
2. 司法裁判观点
根据上述规定，上市公司和股票在国务院批准的其他全国性证券交易场所交易的公司（新三板挂牌公司）对外担保时，应履行信息披露义务。债权人根据上市公司、新三板挂牌公司公开披露的关于担保事项已经董事会或者股东大会决议通过的信息，与上市公司订立担保合同，就属于尽到了合理审查义务，担保合同对上市公司、新三板挂牌公司发生效力。反之，担保合同对上市公司、新三板挂牌公司不发生效力。例如：北京市高级人民法院在（2021）京民终127号民事判决书认为：
“上市公司对外提供担保必须经过其董事会或者股东大会决议通过，并应当及时进行信息披露和予以公告，这是我国相关证券监管制度要求上市公司对外担保过程中应履行的强制性义务，亦是要求与上市公司签订担保合同的相对人应尽的注意义务，且该项制度一以贯之。本案中，中港公司及长春中天公司在本院庭审中均认可长春中天公司作为上市公司，在双方签订《保证合同》之前，未对外公告所涉担保事项，故中港公司与长春中天公司签订编号为（2017）中港回字第013号——BZ《保证合同》，对长春中天公司不发生法律效力。”
实践中，也有一些法院认为，上市公司担保事项虽然未披露公告，但已按照公司章程的规定进行了表决，因此担保合同对上市公司发生法律效力。例如，河南省高级人民法院（2020）豫民终182号民事判决书认为：
“因上市公司对外提供担保影响股东，特别是广大中小股东的利益，因此证券法等法律及监管文件关于上市公司对外提供担保有明确的要求。……但未经披露的担保行为的效力，未做明确规定。元化公司提供了华晶公司同意为协鼎实业借款进行担保的股东（董事）会决议，该决议不违反华晶公司章程对外担保方面的规定，因此，华晶公司提供担保符合公司法的规定，保证合同应属有效。华晶公司以涉案保证合同未经披露，主张保证合同无效，法律依据不充分，本院不予支持。”
3. 实务分析
根据《民法典担保制度解释》和《九民纪要》的规定，债权人在接受上市公司提供担保时，不区分关联担保和非关联担保，且债权人直接审查的对象是上市公司公开披露的对外担保公告，而非董事会或者股东大会决议。在上市公司虽对担保事项进行了适格决议，但未公开披露该担保信息的情形下，债权人仅审查公司担保决议，并不足以证明债权人的善意。
之所以这样规定，旨在全面贯彻落实关于上市公司信息披露的法律规定，保护资本市场中公众投资者的利益。亦可对上市公司的信息披露及公司治理实施逆向激励，促进上市公司为实现其商业计划，积极地进行信息披露。在透明的市场环境下，上市公司的违规担保行为也会随之受到约束，这样也有利于促进上市公司的规范治理。
中国人民大学高圣平教授提出了不同的观点：“相对人对法定代表人担保权限的审查义务根植于《民法典》第504条，旨在判断法定代表人是否具有担保权限，而决定法定代表人具有担保权限的是适格的公司担保决议。如此，相对人在接受公司提供担保之时应根据法律、公司章程及相关文件合理审查公司担保决议是否适格，而基于信息披露制度的上市公司对外担保公告并不具有公示法定代表人担保权限的作用。相对人在接受上市公司提供担保之时，仍应审查公司担保决议是否适格，而非上市公司对外担保公告。”（详见高圣平：《上市公司对外担保特殊规则释论——以法释〔2020〕28号第9条为中心》）
可见，无论是司法实践，还是学术理论，对上市公司非关联担保时，债权人的审查对象，具有不同的观点。因此，债权人在与上市公司、新三板挂牌公司签订担保合同时，为了确保稳妥，最好同时审查证券交易网站上关于担保的公告信息，以及公司章程、董事会或股东大会决议。理论与实践的争议，也给办理此类案件的代理律师带来更多的发挥空间，代理律师可以从多角度进行分析，并提交类案检索报告，以向法官表达有利于己方的观点。
律师简介——张华耀
北京策略律师事务所 律师
中国政法大学法律硕士，主要业务领域为民商事诉讼、刑事辩护、保全与执行。通过代理大量诉讼案件积累了丰富的办案经验，擅长从实现委托人商业利益最大化的角度，就疑难复杂案件提出整体解决方案。
特别声明：以上仅代表笔者个人观点，不代表策略律师及策略律师事务所出具的任何形式之法律意见。如有意向就相关议题进一步交流探讨，欢迎与本所联系！
2022-06-20 10:16:04
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