而本文的特色是从股权、房屋、建设用地使用权三类财产的区别角度，对比分析股权代持、借名买房、借用资质开发房地产中借名人的排除执行问题。这三种情形中的借名，既有特殊性，又有一般性。本文先从借名买房这一特殊情形开始分析，再将三种情形一并进行探讨。

一、司法实践关于借名买房人能否排除执行的裁判现状

1. 最高院裁判尺度不统一

2. 法院裁判的法律依据

无论是支持或否定借名人的排除执行申请，法院主要引用以下几个法条作裁判：

（1）民法典中关于物权登记的规定

《民法典》第二百零九条第一款：“不动产物权的设立、变更、转让和消灭，经依法登记，发生效力；未经登记，不发生效力，但是法律另有规定的除外。”

《民法典》第二百一十六条第一款：“不动产登记簿是物权归属和内容的根据。”

（2）物权编司法解释中关于不动产登记簿的规定

《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民法典>物权编的解释（一）》第二条规定：“当事人有证据证明不动产登记簿的记载与真实权利状态不符、其为该不动产物权的真实权利人，请求确认其享有物权的，应予支持。”

（3）《执行异议和复议规定》中关于案外人排除执行的规定

《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》

第二十八条 金钱债权执行中，买受人对登记在被执行人名下的不动产提出异议，符合下列情形且其权利能够排除执行的，人民法院应予支持：

（一）在人民法院查封之前已签订合法有效的书面买卖合同；

（二）在人民法院查封之前已合法占有该不动产； 

（三）已支付全部价款，或者已按照合同约定支付部分价款且将剩余价款按照人民法院的要求交付执行；

（四）非因买受人自身原因未办理过户登记。

第二十九条  金钱债权执行中,买受人对登记在被执行的房地产开发企业名下的商品房提出异议，符合下列情形且其权利能够排除执行的，人民法院应予支持：

（一）在人民法院查封之前已签订合法有效的书面买卖合同；

（二）所购商品房系用于居住且买受人名下无其他用于居住的房屋；

（三）已支付的价款超过合同约定总价款的百分之五十。

（4）民事诉讼法中关于案外人执行异议之诉的规定

《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》

第三百一十二条 对案外人提起的执行异议之诉，人民法院经审理，按照下列情形分别处理：

（一）案外人就执行标的享有足以排除强制执行的民事权益的，判决不得执行该执行标的；

（二）案外人就执行标的不享有足以排除强制执行的民事权益的，判决驳回诉讼请求。

案外人同时提出确认其权利的诉讼请求的，人民法院可以在判决中一并作出裁判。

3. 司法裁判的四种审查路径

此外，法院在认定借名人能否排除执行时的四种审查路径：

二、借名人能否排除执行的主要理论

该观点认为，借名人与出名人之间关于借名登记的合同，只在双方之间产生债权债务关系，借名人只对出名人享有债权，房屋没有登记在借名人名下，借名人对房屋不享有物权。该观点是主流观点。

2. 借名人对房屋享有事实上的物权

该观点认为，登记的房屋业主只是名义的物权人，借名人享有事实上的物权，申请执行人的一般债权不能对抗事实物权人。所以，只要查明借名买房事实的存在，就能排除申请执行人的执行申请。

3. 债权物权化理论

该观点在认可借名人享有债权的基础上，认为该债权物权化到一定程度便具有排除强制执行的效力。该观点从合同效力、可归责性、占有状况、价款支付、生存利益”等要素判断债权物权法的程度。

4. 限制外观主义的适用范围

该观点认为，不能滥用外观主义，应对外观主义的适用范围予以限制。例如，崔建远教授认为：基于法律行为而生的不动产物权变动适用外观主义，但在执行领域，在执行申请人与被执行财产之间的关系方面，不属于基于法律行为而生的物权变动，执行申请人不享有信赖利益，所以不适用外观主义，应遵循实事求是的原则，只要有充分、确凿的证据证明拟执行的财产不属于被执行人而属于第三人，该第三人就有权对抗强制执行。

5. 借名人仅享有债权，但保护借名人的基本生存权

该观点主张借名人仅享有债权，原则上不能排除申请执行人对房屋的执行申请，但基于借名人基本生存权的考量时可以例外。王毓莹教授赞同这一观点，并分析了理由：第一，从体系解释一致性的角度，在执行异议之诉中，坚持债权说更为妥当；第二，认定借名人享有物权不符合物权公示原则；第三，认定借名人享有物权不利于信赖利益的保护；第四，认定借名人享有物权期待权亦不妥当；第五，考虑到生存权是最基本的权利，应当在实体权益对抗规则中引入“生存权”的概念作为例外规则。

三、从财产类别的差异角度分析借名人排除执行

执行标的名实不符的常见原因就是“借名”，常见的表现领域是股权代持、借名买房、借用资质开发房地产。笔者认为，可以从股权、房屋、土地使用权这三类财产的区别入手，将三种借名情形放在一起比较分析，将有利于我们理解借名场景下的排除执行问题。

1. 从三类财产的特性认识三种情形的差异

（1）权利属性

股权既不是动产，也不是不动产，股权是一种同时具有财产权属性和人身权属性的复合型权利；房屋和建设用地使用权都是不动产。股权天然地具有不稳定性，房屋和土地使用权天然地具有稳定性。对于股权来说，变动是其基本要求，股权交易的活跃度代表着经济的繁荣程度，这也是我国发展资本市场的要求；房屋和土地使用权虽然也变动（转让），但“不动”是常态，我们追求其稳定性所带来的价值。

（2）通常价值

在执行程序中，被执行人名下的股权，通常是有限公司股权，少数情况下是上市公司股票。有限公司股权不存在一个统一规范的交易市场，所以股权很难流通；有限公司的“人合性”较强，很少有人去竞买；被执行人还不起钱时，其持有的公司股权一般也不值钱。所以，一般情况下，股权的价值较小，申请执行人通过执行股权获得清偿的可能性较小。相反，房屋的价值通常较大，土地使用权的价值通常巨大。

（3）部门法

股权代持是公司法（商法）领域的现象，借名买房和借用资质开发房地产通常是民法领域的现象。商法更倾向于尊重商主体的交易安排，通常认可股权代持产生的名实不符现象，隐名股东的“可责性”较小；民法较为保守，借名买房和借用资质开发房地产的“可责性”较大。

（4）公共利益

股权代持与公共利益的相关性很弱，主要在公司上市时股权代持与公共利益存在一些相关性。借名买房与公共利益的相关性较强，国家公权力介入较多，因为房屋与国家的限购政策、贷款政策、税收政策、民生政策、社会稳定等方面都有关系。借用资质开发房地产与公共利益的相关性更强、更直接，因为借用资质行为直接关系到公共安全问题。

（5）公信力和信赖利益

基于股权、房屋和土地使用权在权利属性、通常价值、部门法和公共利益等方面的区别，股权、房屋和土地使用权在公示公信力和信赖利益上产生明显差别，不能等量齐观。例如，虽然公司法规定股东应办理工商登记，未经登记不得对抗第三人，但是，根据《民法典》第65条、《公司法解释三》第25条、《九民纪要》的规定，该“第三人”应当限缩为“善意相对人”。所以，股权登记的公信力主要体现于善意相对人的对抗力。股权未登记，真实出资、记载于公司章程和股东名册中的股东有权行使股东权利。然而，不动产登记采用“登记生效主义”，未经登记，不发生物权效力。物权登记的强大效力深入人心，其公信力和信赖利益远大于股权登记。

有必要审视一下《九民纪要》中关于限制外观主义适用边界的论述。《九民纪要》中指出：“从现行法律规则看，外观主义是为保护交易安全设置的例外规定，一般适用于因合理信赖权利外观或意思表示外观的交易行为。实际权利人与名义权利人的关系，应注重财产的实质归属，而不单纯地取决于公示外观。总之，审判实务中要准确把握外观主义的适用边界，避免泛化和滥用。”

笔者认为，《九民纪要》中的该论述，应适用于公司商事交易领域，不宜适用在民事物权领域中。《九民纪要》虽然名为“民商事审判工作会议纪要”，但全文规定的基本都是商事审判工作。曾听有学者指出，由于我国采用民商合一的立法体制，所以才在文件名中使用“民商事”这一词汇，但事实上九民纪要就是我国的一个小型商法典。因此，《九民纪要》中关于限制外观主义适用边界的论述，不宜适用在借名买房和借用资质开发房地产领域。

2. 三种借名情形中借名人排除执行的差异

（1）股权代持中隐名股东排除执行

在申请执行人申请执行名义股东名下的股权时，不能滥用公示外观主义。应区分该申请执行人是否属于“善意相对人”，即申请执行人是否属于股权交易中的善意第三人。若申请执行人不是股权交易中的相对人，则隐名股东有权排除执行。笔者在微信公众号文章“隐名股东如何排除债权人对名义股东的执行？”（详见链接）一文中，已对该问题专门论述，本文不再展开。

（2）借名买房中借名人排除执行

房子的特性显著区别于股权，笔者认为，应遵循不动产物权变动的原则，认定借名人不享有物权和事实物权，借名人仅对出名人享有债权。那么，作为债权人的借名人能不能排除同样是债权人的申请执行人对房屋的执行？借名人排除执行的法律依据是什么？

笔者认为，借名人排除执行的法律依据不是《执行异议和复议规定》第28条、第29条，应该主要是《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第312条。认定借名人是否能排除执行，落脚点在于论证借名人是否享有足以排除强制执行的民事权益。

什么样的权益是“足以排除强制执行的民事权益”？这需要对不同权益进行比较，对比借名人和申请执行人的权益，综合考量各种因素、价值和效果，最终认定借名人是否享有“足以排除强制执行的民事权益”。王毓莹教授在《“借名买房”案外人执行异议之诉裁判规则再审视》一文中提出，只有基于借名人基本生存权的考量时，才能认为借名人享有“足以排除强制执行的民事权益”。

（3)借用资质开发房地产中借名人排除执行

借用资质开发房地产和借名买房很相似，借名人对登记在出名人名下的建设用地使用权不享有物权，借名人仅对出名人享有债权。借用资质的借名人也不是房屋买受人，不存在考量其生存权的问题。考虑到建设工程领域关乎社会公共利益、行政机关的公权力介入较多，因此，借名人原则上不能排除申请执行人对建设用地使用权及房屋的执行，除非有很特殊的情况。

最后需要提醒的是，“借名”只是导致执行标的名实不符的一种情形，实务中还有其他情形导致执行标的名实不符。“借名”之外的名实不符中实际权利人能否排除执行须另行分析。

可见，关于名实不符的执行异议之诉立法非常不易。立法者大概需要对名实不符排除执行问题进行类型化分析，考虑不同的财产类别、考虑产生名实不符的原因等维度，才能制定出圆满的规则。

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